EDJ 2016/154995 SAP Álava de 29 junio 2016
ROJ: SAP VI 411:2016, ECLI: ES:APVI:2016:411
Pte: Rodríguez Achutegui, Edmundo
CUARTO.- Sobre el control de transparencia
Mantiene la recurrente que la exigencia de transparencia, el doble control a que alude la jurisprudencia, se supera en este caso porque la cláusula 3 d es clara al fijar el índice IRPH , de modo que supera el primero control formal o documental, y el segundo, puesto que se explicó en qué consistía, reprochando a la sentencia recurrida que no lo aprecie así.
Al respecto el art. 5.1 LCGC (EDL 1998/43305) dispone que " Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas ". La norma previene además que: " No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas ".
La oferta vinculante, que podría atender ese requisito de transparencia formal, no consta signada por ambos prestatarios pues sólo aparece una firma (doc. nº 3 de la contestación a la demanda, folio 230 de los autos), ni tampoco aparece incorporada a la escritura de constitución del controvertido préstamo con garantía hipotecaria, pues el notario declara que se la exhibido y que coincide con las cláusulas estipuladas en la escritura (folio 37 de ésta, 63 de los autos).
Respecto al segundo control de transparencia, material o de comprensibilidad, dice el vigésimo considerando de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que "... los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas... ". En coherencia con esa consideración su art. 5 establece que en "- los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible ".
Dice el § 211 de la STS de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 (EDJ 2013/53424), que para realizar "- este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ".
La recurrente protesta con que hubo explicaciones y se facilitó información, pero no hay otra constancia que la oferta vinculante, porque no hay otra prueba de que se diera información de los diferentes índices que podrían haberse aplicado, su distinto comportamiento, la forma en que se confeccionan, el importe que alcanzan, o sus diferencias en contextos similares. Podrían haberse elaborado gráficos y superponerse los correspondientes a distintos índices para percibir cómo funcionan y disponer de la información precisa que exige la directiva y la norma transpuesta. Pero nada de esto se alega ni consta acreditado.
En la SAP Álava, Secc. 1ª, 10 marzo 2016, rec. 619/2015 dijimos que "Y lo que es más importante a nuestro entender, Kutxabank no ofrece al cliente otros índices diferentes como el Euribor para que pudiese optar entre ellos. Es evidente que cuando un particular contrata un préstamo quiere abonar el menor interés posible, más cuando es una cantidad de principal tan importante. Pues bien, estamos seguros que si Kutxabank hubiese explicado la diferencia entre varios índices, y hubiese mostrado gráficos sobre la forma de comportamiento del IRPH y del Euribor, pudiendo elegir el cliente entre uno y otro con las explicaciones oportunas, el actor habría optado por el Euribor más un diferencial. En la sentencia de instancia se explica la diferencia de comportamiento entre el IRPH y el Euribor, a las que nos remitimos para no ser reiterativos (fundamento cuarto sentencia de instancia).
Corresponde a Kutxabank acreditar que explicó al cliente la cláusula tercera bis que contiene el interés variable a partir del primer año, también corresponde a la entidad acreditar que ofreció al cliente otras alternativas, que el índice IRPH no fue la única propuesta, y que dentro del posible abanico el cliente pudo elegir, pero nada de esto ha acreditado".
Otro tanto se mantiene en la SAP Álava, Secc. 1ª, de 31 mayo 2016, rec. 225/2016, que insiste en que corresponde al profesional adoptar las cautelas precisas para que los clientes comprendan el contenido de la cláusula, las características del índice, las diferencias entre el elegido y otros, su comportamiento en ejercicios anteriores, y exponer las ventajas que pudiera tener frente a otros, como el Euribor, de comportamiento mucho más ventajoso para los clientes que el finalmente incorporado al contrato.
En este caso sucede otro tanto, porque no hay prueba de tal información que garantice la superación del segundo control de transparencia citado, por lo que el motivo no puede prosperar, y en consecuencia, el recurso será desestimado.