El IRPH no aparece como tal en tu escritura de hipoteca como ocurre con las cláusulas suelo. Suele aparecer en la cláusula tercera bis de la siguiente forma: tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por el Conjunto de Entidades-IRPH conjunto de entidades. Anteriormente existían también: tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro-IRPH cajas, actualmente suprimido junto al de entidades bancarias, que aparecía como tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las entidades bancarias.

CUARTO.- Sobre el control de transparencia

Mantiene la recurrente que la exigencia de transparencia, el doble control a que alude la jurisprudencia, se supera en este caso porque la cláusula 3 d es clara al fijar el índice IRPH , de modo que supera el primero control formal o documental, y el segundo, puesto que se explicó en qué consistía, reprochando a la sentencia recurrida que no lo aprecie así.

Al respecto el art. 5.1 LCGC (EDL 1998/43305) dispone que " Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas ". La norma previene además que: " No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas ".

La oferta vinculante, que podría atender ese requisito de transparencia formal, no consta signada por ambos prestatarios pues sólo aparece una firma (doc. nº 3 de la contestación a la demanda, folio 230 de los autos), ni tampoco aparece incorporada a la escritura de constitución del controvertido préstamo con garantía hipotecaria, pues el notario declara que se la exhibido y que coincide con las cláusulas estipuladas en la escritura (folio 37 de ésta, 63 de los autos).

Respecto al segundo control de transparencia, material o de comprensibilidad, dice el vigésimo considerando de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que "... los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas... ". En coherencia con esa consideración su art. 5 establece que en "- los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible ".

Dice el § 211 de la STS de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 (EDJ 2013/53424), que para realizar "- este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ".

La recurrente protesta con que hubo explicaciones y se facilitó información, pero no hay otra constancia que la oferta vinculante, porque no hay otra prueba de que se diera información de los diferentes índices que podrían haberse aplicado, su distinto comportamiento, la forma en que se confeccionan, el importe que alcanzan, o sus diferencias en contextos similares. Podrían haberse elaborado gráficos y superponerse los correspondientes a distintos índices para percibir cómo funcionan y disponer de la información precisa que exige la directiva y la norma transpuesta. Pero nada de esto se alega ni consta acreditado.

En la SAP Álava, Secc. 1ª, 10 marzo 2016, rec. 619/2015 dijimos que "Y lo que es más importante a nuestro entender, Kutxabank no ofrece al cliente otros índices diferentes como el Euribor para que pudiese optar entre ellos. Es evidente que cuando un particular contrata un préstamo quiere abonar el menor interés posible, más cuando es una cantidad de principal tan importante. Pues bien, estamos seguros que si Kutxabank hubiese explicado la diferencia entre varios índices, y hubiese mostrado gráficos sobre la forma de comportamiento del IRPH y del Euribor, pudiendo elegir el cliente entre uno y otro con las explicaciones oportunas, el actor habría optado por el Euribor más un diferencial. En la sentencia de instancia se explica la diferencia de comportamiento entre el IRPH y el Euribor, a las que nos remitimos para no ser reiterativos (fundamento cuarto sentencia de instancia).

Corresponde a Kutxabank acreditar que explicó al cliente la cláusula tercera bis que contiene el interés variable a partir del primer año, también corresponde a la entidad acreditar que ofreció al cliente otras alternativas, que el índice IRPH no fue la única propuesta, y que dentro del posible abanico el cliente pudo elegir, pero nada de esto ha acreditado".

Otro tanto se mantiene en la SAP Álava, Secc. 1ª, de 31 mayo 2016, rec. 225/2016, que insiste en que corresponde al profesional adoptar las cautelas precisas para que los clientes comprendan el contenido de la cláusula, las características del índice, las diferencias entre el elegido y otros, su comportamiento en ejercicios anteriores, y exponer las ventajas que pudiera tener frente a otros, como el Euribor, de comportamiento mucho más ventajoso para los clientes que el finalmente incorporado al contrato.

En este caso sucede otro tanto, porque no hay prueba de tal información que garantice la superación del segundo control de transparencia citado, por lo que el motivo no puede prosperar, y en consecuencia, el recurso será desestimado.

LA RESPUESTA DEFINITIVA VENDRÁ DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA.

El Tribunal Supremo ha dictado sentencia de su pleno considerando que el índice de interés llamado IRPH no es abusivo. Así lo dijo por sentencia de 14 de Diciembre de 2.017.

Resumidamente lo que dice el Tribunal Supremo en su sentencia es que un consumidor medianamente informado de que la cláusula que incorporaba el IRPH a su hipoteca sabía o podía saber fácilmente que era un elemento esencial del préstamo y también podía saber sin mucha dificultad la manera en que se calcula el interés variable. Añade, además, que aunque el IRPH es más caro que el Euribor los diferenciales son más bajos, lo que constituye una ventaja frente al Euribor que cuenta con unos diferenciales más altos. Y que si se ha de anular el IRPH por ser más alto que el Euribor, igualmente habría de hacerse lo mismo con el Euribor en caso de ser menos favorable para el consumidor. Diferencia el IRPH respecto a las cláusulas suelo diciendo que con el IRPH el consumidor lo único que tiene que hacer es sumar el índice (IRPH) con el diferencial para calcular el precio o importe del recibo mensual, pero en las cláusulas suelo lo anterior quedaba oscurecido por el hecho de que existía un tope mínimo por debajo del cual el diferencial no fluctuaba.

Por suerte la sentencia cuenta con el voto particular de dos de sus magistrados, entre ellos el de D. Francisco Javier Orduña Moreno que es mucho más proclive a los intereses de los consumidores y mucho más coherente en sus razonamientos. En dicho voto particular se dice que no se le puede exigir a un consumidor medio que sepa cómo se calcula el IRPH y para ello reproduce la fórmula matemática que se emplea para hacerlo que sólo verla dan ganas de salir corriendo. Y que no se puede comparar la información con la que cuenta un consumidor medio respecto al euribor con la que puede acceder respecto al IRPH, pues noticias sobre el euribor aparecen constantemente en los medios de comunicación, incluso refiriéndose a su disminución mes a mes y su impacto en el recibo mensual de las hipotecas y el IRPH difícilmente aparece en las noticias. Por ello, es deber de las entidades financieras informar puntualmente, al igual que deben hacerlo sobre la existencia de la cláusula suelo, antes de la firma de la hipoteca, de la incorporación a la misma del IRPH y de sus consecuencias jurídicas y económicas realizando cuadros de simulación de pago de los recibos de la hipoteca con IRPH y otra con euribor o con otro índice de referencia para que el consumidor decida una vez debidamente informado.

Después de dicha sentencia y apoyándose en los argumentos de su voto particular ya son varios los juzgados que han formulado una cuestión preliminar ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por lo que lo mejor es esperar a ver qué dice dicho tribunal que muy bien podría desautorizar al Tribunal Supremo como hizo con las cláusulas suelo, y determinar que el IRPH es abusivo. Eso sí, lo puede decir dentro de unos cuantos años, pero su respuesta llegará y esperemos que sea favorable a los consumidores.