En muchas ocasiones nos encontramos con el caso de que la cláusula suelo se ha incluido en el préstamo hipotecario solicitado por el constructor de la vivienda, sobre todo en los casos en que se compraba mediante contrato privado la vivienda todavía no construida, y a la hora de realizar la escritura de compraventa el consumidor se subroga en la hipoteca constituida por el constructor.

Lo anterior genera una serie de problemas como que en la escritura de compraventa y subrogación hipotecaria, usualmente, no se transcriben el conjunto de cláusulas de la hipoteca concertada con el constructor de la vivienda y, entre ellas la cláusula suelo, por lo que el consumidor acaba sabiendo que la tiene al no disminuir el importe de su recibo de hipoteca a pesar de la caída del euribor. Problema agravado además porque al no ser el consumidor firmante de la hipoteca originaria, la del promotor constructor, muchas veces, tanto el banco como el constructor como, incluso, el notario se negaban a proporcionar copia o informar del contenido de dicha hipoteca.

Además, una vez salvados los anteriores obstáculos, una vez comprobada la existencia de la cláusula suelo, al reclamarle al banco judicialmente se oponían a la demanda alegando que era el constructor el que tenía la obligación de informar al consumidor y no la entidad financiera. Esto que en ocasiones tenía éxito, ha sido atajado totalmente por la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Noviembre de 2.017 en la que claramente establece que el hecho de que la hipoteca primigenia fuese contratada por el constructor promotor de la vivienda no exime, en absoluto, al banco de informar de igual manera al comprador de la vivienda que se subroga en la hipoteca.

La entidad financiera ha de informar cumplidamente de la existencia de la cláusula suelo antes de la firma de la subrogación y de su repercusión jurídica y económica realizando cuadros de simulación con la misma hipoteca sin esa cláusula y con ella para que el consumidor pueda apreciar claramente cuanto tendría que pagar en caso de que la hipoteca contenga cláusula suelo y en caso de que no la contenga.

Se le puede reclamar al banco los gastos derivados de la escritura de préstamo hipotecario. En concreto, los más importantes son:

1. Tasación.
2. Notaría.
3. Registro de la Propiedad (información previa e inscripción).
4. Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (suele ser la partida más importante).
5. Gestoría.
6. Poderes o escrituras rectificatorias a favor del banco.

En una hipoteca media estos gastos pueden suponer de 3.000 a 6.000 euros.

Si no guardas las facturas se pueden solicitar duplicados a todas las entidades implicadas (Notaría, Registro de la Propiedad, Hacienda…)

Y ello por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 que establece que son nulas las cláusulas que establecen la transmisión al consumidor de las consecuencias económicas de gestión que no le sean imputables, la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario, en concreto, la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario, la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario. Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.

En lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC). Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante.

Ya tenemos el Real Decreto que regula el procedimiento extrajudicial sobre las cláusulas suelo. Una lectura rápida del mismo nos viene a confirmar lo que nos temíamos sobre el mismo. Llama la atención de su exposición de motivos que se haga tanto hincapié en que las medidas que se adoptan son para evitar un colapso judicial. Si eso es lo que se quiere se puede evitar invirtiendo más en la actualización de los juzgados que tanta falta hace...

Respecto de su contenido, se empieza dejando bien claro que únicamente se encuentra diseñado para las personas físicas, por lo que ya se está dejando fuera a las pequeñas sociedades mercantiles que también tiene cláusulas suelo y en forma alguna fueron informadas de sus consecuencias. Pienso en el supuesto en el que una misma persona ha firmado una hipoteca como persona física para comprar su casa, en cuyo caso no sería válida la cláusula suelo, y esa misma persona firma otra hipoteca como representante de una sociedad limitada, de la que a lo mejor es el único socio y administrador, para adquirir un pequeño local donde instalar, por ejemplo, su negocio de tienda de ropa, una ferretería... En este segundo caso no se consideraría abusiva su cláusula suelo lo cual no deja de ser un despropósito.

Se establece un sistema de reclamación previa, cosa que tradicionalmente solo existía respecto a la administraciones públicas ¿ahora son los bancos entidades públicas?

Se dice que las entidades financieras deberán garantizar que ese sistema de reclamación previa es conocido por todos los consumidores que tuviera cláusula suelo. Y, como nos temíamos, el modo de que lo conozcan los consumidores es totalmente ineficaz: lo colgarán en sus páginas web y en las oficinas bancarias. Así tenemos garantizado que los consumidores que no sepan todavía que tienen cláusula suelo sigan sin saberlo.

En fin, también obtienen los bancos mejoras en cuanto a las costas si se acude a procedimiento y a los gastos de notario y registro de la propiedad.

Una serie de bancos no van a hacer nada pues pueden seguir manteniendo que sus cláusulas suelo son válidas.

Nada se dice del resto de cláusulas abusivas: repercusión de gastos, interés de demora, vencimiento anticipado...

Tampoco se especifica qué ocurre con las hipotecas ya abonadas con cláusula suelo e, incluso, con los desahuciados con esas condiciones.

La impresión final es que se ha hecho para decir que se ha actuado conforme a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que estableció la obligación de devolver todo lo cobrado de más desde el principio por las cláusulas suelo y, en realidad, lo que se hace es dificultar la devolución de ese dinero.

El día 21 de diciembre de 2.016 se ha dictado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por la que, en contra de lo establecido por el Tribunal Supremo español, al declararse nulas las cláusulas suelo hay que devolver íntegramente todas las cantidades abonadas de más y no desde la fecha del 9 de mayo de 2.013 como dictaminó nuestro Tribunal Supremo.

Entre otras cosas, esta importantísima sentencia nos dice que “los órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión”.

Por lo que queda absolutamente claro que los bancos tienen que devolver todo el dinero abonado de más desde el principio y sin limitación alguna.

Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)

El día 21 de diciembre de 2.016 a las 9,30 horas se hará pública la lectura de la sentencia que estamos esperando sobre la llamada retroactividad de las cláusulas suelo. Por fin se va a pronunciar el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por diversos Tribunales españoles sobre si las cantidades abonadas de más en aplicación de las cláusulas suelo se deben limitar a la fecha marcada por el Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 o hay que devolver esos intereses abonados sin causa desde la firma del préstamo hipotecario.

Estamos a la expectativa confiando en que el Tribunal se decante más por lo que le ha informado la Comisión Europea en el sentido de devolver los intereses cobrados de más desde que en enero de 2.009 comenzó a bajar el Euribor o a lo que informó el Abogado General conforme con la limitación establecida por el Tribunal Supremo español.

Podemos estar ante el final del largo camino judicial que han recorrido las cláusulas suelo, desde que en un principio, los Juzgados de Primera Instancia únicamente anulaban las cláusulas sin atreverse a condenar a las entidades bancarias a devolver suma alguna, hasta que más adelante se pronunció el día 9 de mayo de 2.013 el Tribunal Supremo anulando las cláusulas suelo y condenando a la devolución de los intereses cobrados de más, pero limitando dicha devolución a la fecha de su sentencia. Posteriormente, numerosos juzgados y Audiencias Provinciales se rebelaron para establecer que dicha devolución no debía limitarse a dicha fecha si no entrar en vigor desde que el Euribor comienza a disminuir. A pesar de ello el Tribunal Supremo se ratificó en su doctrina y ahora es el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el que va a zanjar definitivamente si ha de devolverse las cantidades injustamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2.013 como dice el Tribunal Supremo o ha de hacerse desde la firma del préstamo hipotecario.

Podemos anular la cláusula suelo de tu hipoteca y conseguir que recuperes el dinero indebidamente pagado. Si en los últimos años el recibo de tu hipoteca no ha bajado, seguramente es porque tienes una cláusula suelo que han sido declaradas nulas por el Tribunal Supremo.

Así, por ejemplo, en una hipoteca por la que se hayan obtenido 225.407 euros a devolver en 30 años con Euribor más 0,75% la cantidad pagada de más por tener una cláusula de limitación del interés (cláusula suelo) del 3,00% sería de 6.432 euros desde la fecha de anulación de las cláusulas suelo por el Tribunal Supremo. Es decir, que se puede reclamar al banco la supresión de dicha cláusula, por lo que se reduciría el recibo en unos 200 euros mensuales y la devolución de, al menos, los 6.432 euros. Pero hay que reclamar desde que se firma la hipoteca y entonces la suma desde que el euribor comienza a descender es bastante más elevada y la mayoría de los Juzgados están concediendo la devolución desde el principio porque es lo que va a decidir el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

También puede que tu hipoteca tenga como índice de referencia, en vez del Euribor, como es lo más frecuente, el IRPH (tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por el Conjunto de Entidades-IRPH conjunto de entidades. Anteriormente existían también: tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro-IRPH cajas, actualmente suprimido junto al de entidades bancarias). Es un índice de referencia declarado nulo ya que es influenciable por la entidad financiera que concede el préstamo y además no se informa adecuadamente de su función en la hipoteca. Podemos conseguir su anulación o que sea sustituido por el Euribor, con lo que disminuiría el importe del recibo de la hipoteca, pues el IRPH es más alto que el Euribor, y la devolución de las cantidades abonadas de más.

También puede que tu hipoteca se encuentre referenciada a una divisa extranjera que suelen ser yenes o francos suizos. Estas hipotecas llamadas multidivisas se pueden anular para que su índice de referencia sea el Euribor, pues, en realidad, dependen de la cotización de una moneda extranjera y se encuentran reguladas por la Ley del Mercado de Valores, lo que tuvo que ser informado mediante la realización del llamado test de conveniencia y de idoneidad, cosa que casi nunca se llevaba a cabo.

La más importante es la famosa cláusula suelo, pero hay muchas más.

En estos casos el banco suele inflar mucho la deuda que reclama aplicando la cláusula de los intereses moratorios que suele estar fijada en un porcentaje muy alto (desde un 14 por ciento a un 25 por ciento). Esto es claramente nulo y así lo ha declarado el Tribunal Supremo en múltiples ocasiones. Igualmente con la cláusula suelo que impide que te beneficies de la disminución del Euribor y que da lugar a que te devuelvan o te resten el dinero pagado de más. Con esto conseguimos suspender la ejecución y obligamos al banco a iniciar otro procedimiento en el que tendrán que demostrar que realmente existe algún impago

El 13 de julio de 2.016 se dictó el informe del Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Como ha sido publicado en los medios de comunicación en el mismo se viene a apoyar la decisión del Tribunal Supremo que en sentencia de 9 de mayo de 2.013 consideró que las cláusulas suelo son abusivas, pero limitaba la devolución del dinero pagado de más a esa fecha del 9 de mayo de 2.013 y no desde que se firmara la escritura de hipoteca o desde 2.009 que es cuando empieza a bajar el Euribor.

Ahora el Abogado General ratifica esta decisión por considerar, como hizo el Tribunal Supremo que la devolución desde el año 2.009 supondría un riesgo para el orden económico financiero dado la gran suma de dinero de la que se trata.

Todo el mundo esperábamos que el informe del Abogado General no apoyaría la decisión del Tribunal Supremo y que abogaría por la devolución del dinero desde el principio, pero que no cunda el pánico, todavía hay esperanza:

• Quién tiene que decidir no es el Abogado General, es el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y este lo hará mediante sentencia que se espera que dictará a finales de este año.
• Es cierto que las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea suelen coincidir con las conclusiones del Abogado General, pero no tiene porqué ser así pues el dictamen del Abogado General no es vinculante para el Tribunal.
• El Tribunal de Justicia de la Unión Europea solicita dos informes previos a su sentencia, uno es este que comentamos del Abogado General, pero previamente lo hizo también a la Comisión Europea y el informe de la misma fue de apoyo absoluto a la llamada retroactividad de las cláusulas suelo, es decir, que se ha de devolver el todo el dinero desde la firma de la escritura o desde el año 2.009 en que comienza a descender el Euribor. Al igual que ocurre con el informe del Abogado General, el informe de la Comisión no es vinculante para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pero de la misma manera también sus recomendaciones suelen coincidir en un alto porcentaje con las decisiones del Tribunal.

Así que, en realidad, se ha producido un empate, pues tenemos un informe de la Comisión apoyando la devolución del dinero desde el principio y otro, el del Abogado General, que apoya la devolución desde mayo de 2.013. En definitiva, será el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el que tendrá que decidir.